Jean-Éric Schoettl : «L'État de droit ne doit pas empêcher de modifier l'état du droit»

Dimanche [29 septembre 2024], Bruno Retailleau a déclaré que l’«État de droit» n’était «ni intangible, ni sacré», avant de revenir sur ses propos. Il a pourtant raison de dire qu’il faut sortir d’une conception étriquée de l’État de droit, estime Jean-Éric Schoettl.

Les propos de Bruno Retailleau, dans le Journal du dimanche du 29 septembre, sur l'État de droit («qui n'est ni intangible ni sacré») ont vite suscité, sur France 2, l'inquiétude de Yaël Braun-Pivet : «Lorsque la situation est tendue, lorsqu'il y a des crises, il ne faut surtout pas remettre en cause l'État de droit. C'est ce qui protège notre démocratie». L'inquiétude de la présidente de l'Assemblée nationale sème un doute fâcheux sur la cohérence et la solidarité de la nouvelle majorité en matière régalienne, domaine faisant pourtant l'objet d'une immense attente de nos concitoyens. Elle me semble surtout reposer sur un malentendu. Tentons de le dissiper.

L'État de droit, comment le définir ? Le terme «État de droit» n'apparaît dans la littérature juridique française qu'à une époque récente. Il est emprunté à l'allemand «Rechtsstaat» qui, historiquement, ne veut rien dire d'autre que la soumission du fonctionnement de l'État à des règles. Il n'a pas de contenu programmatique, philosophique ou moral précis. Mais l'expression s'est prodigieusement chargée de sens depuis une cinquantaine d'années.

En France comme en Europe, le terme d'État de droit est devenu un mot-valise, une notion polymorphe qui a une signification tantôt technique, tantôt idéologique, voire transcendantale. Dans cette dernière acception, il devient une religion dont les droits de l'homme sont le credo, le juge le grand officiant et les groupes activistes les prédicateurs. Telle la statue du commandeur, la notion d'État de droit est brandie face au gouvernement et au législateur pour leur interdire, lorsqu'ils traitent de sécurité, de justice ou d'immigration, toute modification de l'état du droit, dès lors qu'elle porterait ombrage aux droits individuels.

Cette conception façonne les attitudes et le droit lui-même, en France comme un peu partout en Europe. Dans cette vision, le pouvoir régalien, le pouvoir qu'a l'État de contraindre, est la part honteuse de la souveraineté. C'est le legs de Créon. Or le mouvement d'idées contemporain et, par contagion, la pensée juridique contemporaine, en Occident, se veulent du côté d'Antigone. Plus encore qu'à l'époque des Lumières, qui avaient pourtant plus de raisons de s'en inquiéter, l'action de l'État gendarme est perçue comme la menace première pour les libertés. Pour une certaine doxa, tout déplacement du curseur dans le sens de la sécurité, des exigences collectives, de l'ordre public, des intérêts supérieurs de la nation, est liberticide.

On peut cependant tirer de la tradition républicaine une définition de l'État de droit plus conforme au bien commun, comme à la souveraineté populaire, c'est-à-dire à la capacité des représentants élus de la nation de formuler et d'appliquer la volonté générale. Elle comporterait les éléments suivants : le principe selon lequel le pouvoir politique procède du suffrage universel ; la soumission de l'État à des normes hiérarchisées entre elles ; le devoir de l'État de garantir la sûreté, par la force légitime comme par la justice pénale ; enfin, la séparation des pouvoirs, c'est-à-dire l'existence de trois pouvoirs spécialisés (législatif, exécutif et juridictionnel) interagissant pour se tempérer mutuellement, mais aussi pour coopérer et sans qu'aucun ne puisse mettre les autres sous sa coupe.

Lorsqu'on parle, comme aujourd'hui, de mieux armer la société contre la délinquance, l'islamisme ou le désordre migratoire, on n'entend pas abolir l'État de droit, mais déplacer le curseur à l'intérieur de cet État de droit. Celui-ci, comme le rappelle Bruno Retailleau, n'impose pas l'intangibilité des règles. Au demeurant, depuis une quinzaine d'années, plusieurs déplacements de curseur (toujours dénoncés sur le moment comme attentatoires à l'État de droit) se sont réalisés en faveur de l'ordre public : prohibition de l'occultation du visage dans l'espace public, loi renseignement, pérennisation de certains aspects de l'état d'urgence antiterroriste, législation sur la crise sanitaire, loi confortant le respect des principes de la République…

De nombreux curseurs peuvent être aujourd'hui déplacés en matière régalienne sans se heurter à la Constitution ni aux traités. Prenons le cas du meurtre de Philippine. À défaut de pouvoir s'attaquer à tout l'ensemble des engagements européens, des lois, des jurisprudences, des pratiques administratives et de l'état d'esprit qui, hélas, rendent possible le meurtre ou le viol d'autres Philippines, une modification limitée des dispositions du CESEDA relatives à la prolongation de la rétention des étrangers en instance d'éloignement aurait évité le drame.

Il suffirait de réduire le nombre d'interventions du Juge des libertés et de la détention (par exemple en prévoyant trois autorisations de prolongation de trente jours chacune) ou de lui permettre de prendre en compte, à chaque étape, la dangerosité ou le passé délinquant de l'intéressé… De même, une législation plus rigoureuse en matière de justice des mineurs, tenant compte des nouvelles caractéristiques de la délinquance juvénile dans le domaine des infractions sexuelles et des atteintes à l'intégrité physique, aurait conduit à une incarcération plus longue du meurtrier de Philippine et celle-ci serait toujours vivante.

Le déplacement du curseur dans le sens de l'intérêt général est toutefois le plus souvent bloqué par un absolutisme droit-de-l'hommiste, minoritaire dans l'opinion, mais influent dans le monde politique, médiatique, associatif et au sein même des institutions. Cet absolutisme droit-de-l'hommiste nuit à l'État de droit qu'il prétend défendre, car, par ses excès, il conduit le citoyen à se demander si l'État de droit n'est pas devenu un carcan pour la démocratie («des tas de droits tenant l'État à l'étroit»), une mauvaise affaire pour les intérêts réels des «vraies gens» et, en fin de compte, pour nos libertés concrètes.

En démocratie, l'État doit non seulement respecter le droit, mais aussi le faire respecter. Aussi la dialectique entre puissance publique et liberté est-elle vieille comme le contrat social. La puissance publique menace-t-elle la liberté ? Bien sûr ! Il faut donc la contenir par divers garde-fous, tels la séparation des pouvoirs et la possibilité de recours juridictionnels. Cependant, comme le montre le triste spectacle des sociétés sans État (ou dépourvues d'un État digne de ce nom), l'inexistence ou la carence de la puissance publique menace la liberté autant que son poids excessif.

Il est vrai, historiquement, que les libertés ont été malmenées par le prince. Elles ne le sont pas moins dans l'espace (pensons à la Russie de Poutine et à la Turquie d'Erdogan). Toutefois, pour Montesquieu déjà, la liberté se définissait comme «la tranquillité d'esprit du citoyen qui provient de son opinion que le gouvernement non seulement ne l'assujettit pas, mais fait en sorte qu'il ne puisse craindre d'un autre citoyen». On connaît aussi la formule de Paul Valéry : «Si l'État est fort, il nous écrase. S'il est faible, nous périssons».

À leur suite, qu'il soit permis d'énoncer deux évidences : la première est que la liberté est inséparable de l'action positive (et non pas seulement de l'abstention) de l'État. La sûreté est en effet la condition première de l'exercice des libertés, à commencer par les plus fondamentales d'entre elles (vivre, se déplacer, travailler, mener une vie privée et familiale, contracter, entreprendre, exprimer son opinion…). La seconde évidence est que les correctifs de la souveraineté populaire ne doivent pas dévitaliser cette dernière. À cet égard, on peut estimer que le pouvoir juridictionnel a pris, dans nos sociétés, un ascendant excessif sur les autres pouvoirs.

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Comme Thomas Hobbes l'a bien expliqué, la tranquillité et la confiance publiques exigent une force légale suffisamment présente, ferme et efficace pour rendre inutile l'autodéfense et la vengeance privée : le Léviathan. La force légale, en contenant la violence privée, nous fait sortir de l'état de nature. Mais Rousseau, Marx et leurs continuateurs (Michel Foucault prêchait de fermer prisons et asiles psychiatriques) ont fait oublier Hobbes. Ils nous ont fait croire que tout le mal venait des structures sociales et que rien n'était plus urgent que de terrasser le Léviathan, ce chien de garde des injustices, causes premières de la méchanceté humaine.

Ni les textes ni la jurisprudence ne doivent négliger les intérêts indivis de la collectivité, qu'il s'agisse de sa sécurité, de sa cohésion ou de sa capacité à persister dans son être. Cela nous semble aller de soi en matière de relations du travail, d'environnement et d'urbanisme. Pourquoi n'en irait-il pas de même en matière d'ordre public, de flux migratoires ou de droit pénal ? Gare à une vision des droits fondamentaux qui servirait l'individu abstrait, mais non la généralité des citoyens réels.

Cette vision est symptomatique du divorce que nous déplorons depuis tant d'années entre élites et gens ordinaires. Les uns et les autres se font en effet une conception fort différente de la notion d'«État de droit». Les élites culturelles, politiques, médiatiques et institutionnelles accordent une importance majeure aux droits fondamentaux, à la figure du juge et à la soumission de la puissance publique à la légalité, ce qui est légitime. Mais elles font prévaloir ces exigences sur l'intérêt général et sur les lois votées par les élus du peuple, ce qui est problématique.

Pour leur part, les gens ordinaires priorisent la sûreté, la continuité de la nation et le suffrage universel. Pour la majorité de nos compatriotes, l'État de droit est un état de la société dans lequel la puissance publique «fait en sorte que le citoyen n'ait pas à craindre des autres», pour reprendre les termes de Montesquieu. Or la défense intraitable des droits individuels face à la puissance publique, qui postule l'irréversibilité de ces droits, conduit à brider les moyens dont dispose la collectivité pour vivre sereinement. La doxa applaudit au nom de la sacralisation de l'«État de droit». L'opinion, elle, ne se sent plus protégée. Les élites se félicitent de voir le Léviathan enfermé dans sa cage. Les gens ordinaires s'inquiètent plutôt de ne plus le voir patrouiller dans la cité.

Jean-Éric Schoettl : «L'État de droit ne doit pas empêcher de modifier l'état du droit» (lefigaro.fr)