L’État de droit a-t-il été piraté par des minorités idéologiques ? - Par Hervé Lehman, Bertrand Saint-Germain et Bertrand Mathieu
Que le ministre de l'Intérieur ait été maladroit dans sa formulation sur l’Etat de droit ne change pas la pertinence de la question de fond posée : la place accordée à la souveraineté populaire a-t-elle été étouffée par des institutions non élues et idéologiquement très marquées ?
Atlantico : Le débat suscité par la formulation maladroite de Bruno Retailleau -il eût été plus judicieux de dire qu’il était possible de faire évoluer l’état du droit plutôt que de suggérer qu’on pourrait remettre en cause l’Etat de droit- a-t-il été honnête ? En quoi les pourfendeurs du ministre de l’Intérieur se sont-ils empressés d’ignorer la question de fond qu’il pointait ?Hervé Lehman : L’Etat de droit est une vache sacrée. Quiconque veut y toucher est « nauséabond », « rappelle les pires heures de notre histoire » et se place, comme dit Nicolas Sarkozy, « entre Hitler et Laval ». De Gaulle disait qu’il était inutile de sauter comme un cabri en disant « L’Europe, l’Europe, l’Europe »; c’est de ce que font les personnes favorables à l’immigration et hostiles à la prison, en disant « l’Etat de droit, l’Etat de droit, l’Etat de droit », sans savoir précisément ce que cela signifie, sinon que toute réforme limitant l’immigration ou accentuant l’efficacité de la sanction pénale tombe nécessairement dans le camp du mal. Tant pis si les trois quarts des citoyens sont favorables à ces réformes, le peuple a tort.
Bertrand Saint-Germain : Il est très difficile d’aborder la notion d’état de droit de façon précise, si la notion paraît assez claire, ses contours échappent à la précision. L’état de droit est classiquement présenté comme la situation dans laquelle le pouvoir politique au sein de la société -l’Etat- se voit soumis à l’ordre juridique, au droit. Dans cette situation, la puissance de l’Etat s’exprime au sein d’un dispositif légal préétabli qui assure le respect des droits individuels ; cette situation permet d’obtenir la sanction du pouvoir par une juridiction. Pour autant, cette situation ne nous informe guère quant à la portée exacte de cet état de droit. Autant le principe de l’état de droit est important et se doit d’être respecté, autant son affirmation ne dit rien quant à sa portée et ses modalités pratiques de mise en œuvre. Personne n’a jamais contesté le principe de l’état de droit et c’est un faux-procès fait à Bruno Retaillau que de lui reprocher de le remettre en cause. En revanche, mettre fin à la prise en charge de certaines dépenses médicales d’un étranger en situation irrégulière (comme le font plusieurs États européens) constitue-t-il une remise en cause de l’état de droit ? Certainement pas, il ne s’agit pas de la même chose et il est hypocrite de prétendre le contraire.
Bertrand Mathieu : Le propos de Bruneau Retailleau pose une vraie question de fond. Plutôt une double question : Est-il possible de faire évoluer le droit dans le cadre du respect de l'Etat de droit ? Et que signifie réellement l'état de droit ?
De manière schématique l'Etat de droit impose le respect de la hiérarchie des normes et vise d’abord la protection des citoyens contre l'arbitraire. L'Etat de droit leur permet de faire valoir devant un juge les droits qui leurs sont reconnus. Cela correspond à des garanties qui font, par exemple, que la police ne peut pas arriver chez vous sans mandat, à trois heures du matin. Tel est l'Etat de droit. Ce n’est pas sans lien avec l'Habeas Corpus. Aujourd’hui on s’est considérablement éloigné de cette définition pour étendre le concept d’Etat de droit pour en faire un concept « valise » pour reprendre l’expression de Jean-Eric Schoettl. D’où encore une fois une double question : Qui définit réellement l'Etat de droit et qu'est-ce que l'on y met ?
En réalité, ce sont très largement les juges, notamment européens et constitutionnel. Ainsi le juge est à la fois celui qui définit le contenu de l'Etat de droit et celui qui en garantit l'application. Le juge est donc à la fois l'auteur et le garant de la norme. Cela pose un véritable problème en termes de démocratie et de séparation des pouvoirs .
Derrière toute critique de l'Etat de droit, certains voient, peut-être à juste titre d'ailleurs, une mise en garde contre le pouvoir des juges visant à empêcher certaines transformations du droit.
Si la formule de Bruno Retailleau est peut-être maladroite, elle pose une véritable question. Toute une série de modifications du droit, notamment en matière de droit des étrangers, sont empêchées par les juges, qu'ils soient constitutionnels ou européens ou même « ordinaires », au nom de l'Etat de droit. Lorsqu’il s'écarte de son sens premier, l'Etat de droit devient un concept essentiellement politique et idéologique. Il recouvre un nombre indéterminé de droits individuels, sans considération pour l’intérêt général, pourtant à même de protéger ces mêmes droits individuels. Pour reprendre la formule imagée et perspicace de Guy Carcassonne, on passe de l’Etat de droit à des « tas de droits ».
L’Etat de droit devient obstacle à l'expression démocratique du peuple ou de ses représentants. Mais l’Etat de droit est aussi un formidable moteur de transformation de la société. Toute évolution relative à la société ou aux mœurs (théorie du genre, droit à l’immigration sans considération des intérêts légitimes des Etats, GPA ou droit à se faire donner la mort demain…) est intégrée dans l’Etat de droit et devient de ce fait irréversible.
Bruno Retailleau a raison de pointer du doigt le risque de politisation. En réalité les choix politiques appartiennent au gouvernement, il appartient au juge de veiller à ce que cette politique ne porte pas atteinte à certains droits fondamentaux. Mais en réalité, sa politique va se heurter au mur de l'Etat de droit tel qu'il est invoqué par les juges. Il ne s’agit plus seulement de protéger les droits fondamentaux dans le respect de la marge de manœuvre qui doit être celle des politiques., mais de respecter un mille-feuilles de normes, de droits, qui, en réalité, empêche toute évolution qui ne conduirait pas à un accroissement des droits de l’individu. Ainsi par un phénomène de cliquet anti-retour, la politique, par exemple en matière d’immigration ou de droit pénal des mineurs n’est pas réversible, ou elle l’est seulement à la marge. Cela risque d’empêcher Bruno Retailleau de répondre aux souhaits d'une majorité des Français.
Les propos du ministre de l’Intérieur ne doivent pas faire oublier que l'Etat de droit est une garantie fondamentale de nos démocraties, un ensemble d’outils de protection des citoyens. Mais tel n’est pas l’objet de son propos. Bruno Retailleau a raison lorsqu’il considère que l'Etat de droit, tel qu'il est invoqué notamment par les juges, est un outil politique construit pour empêcher les politiques de s'exprimer ou de décider.