«La seule norme qui ne soit pas sacrée pour les chantres de l'État de droit, c’est le principe démocratique lui-même» - Par Julien Aubert et Anne-Marie Le Pourhiet

Pour Julien Aubert, président d’Oser la France, et Anne-Marie Le Pourhiet, professeur émérite de droit public, les critiques adressées à Bruno Retailleau pour ses propos dans le JDD sont infondées et reposent sur une conception erronée de l’État de droit.

Les propos du ministre de l'intérieur Bruno Retailleau sur l'État de droit, qui ne serait selon lui «ni intangible, ni sacré», ont provoqué les habituels cris d'orfraie de ceux qui, depuis des décennies déjà, falsifient cette notion à des fins purement idéologiques. Les clercs de la religion progressiste ont rapidement monté l'affaire en épingle pour faire croire aux Français que leur ministre voudrait supprimer les libertés des citoyens.

En réalité, cette coalition militante - politiques européistes, avocats immigrationnistes et intellectuels bien-pensants - ignore aussi bien la signification théorique que l'origine historique de la notion et lui prête une nature et un contenu qu'elle n'a jamais eus. Il n'existe, en effet, aucune définition normative universelle de l'État de droit.

La notion d'État de droit (staatsrecht) est née dans la doctrine juridique allemande du XIXe siècle qui l'opposait à l'État dit «de police» et visait au départ l'action administrative. Sa traduction française était le «principe de légalité» consistant tout simplement à soumettre l'administration au respect de la loi. Il s'agissait de rationaliser l'administration et de prévenir l'arbitraire des décideurs en les obligeant à se déterminer sur la base de lois générales, préétablies, connues de tous et égales pour tous, et non selon leur bon plaisir ou à la tête du client. L'idée est en réalité davantage d'assurer l'ordre que de garantir la liberté, même s'il est évident que chacun profite de la sécurité juridique et de la prévention de l'arbitraire.

Ce n'est que plus tard que l'idée d'État de droit a fini par viser les lois elles-mêmes, sous l'influence du juriste autrichien Hans Kelsen, dans une conception pyramidale de la hiérarchie des normes dominée cette fois par la constitution de l'État placée au sommet de l'édifice normatif. Notion discursive et intellectuelle, ni prescriptive, ni normative, l'État de droit n'est d'ailleurs inscrit dans aucune constitution française et n'apparaît dans aucune jurisprudence, ni constitutionnelle, ni administrative, ni judiciaire. Il n'est d'ailleurs même pas inscrit tel quel dans la constitution allemande. C'est une notion autonome, qui n'implique ni la démocratie (un régime aristocratique ou autocratique peut être un État de droit), ni un modèle quelconque de séparation des pouvoirs, non plus que le respect de droits naturels ou de principes métaphysiques. L'État de droit est une structure formelle qui n'impose aucun contenu précis aux normes qu'elle hiérarchise.

Dans un régime où le suffrage universel est la source du pouvoir, la norme la plus élevée sera naturellement la Constitution, voulue et approuvée par le peuple, qui réaffirme elle-même le principe démocratique, puis vient, en dessous, la loi votée par les représentants du peuple et les traités (dont la ratification est autorisée par la loi), et les règlements de l'autorité exécutive et de son administration, etc.… Rien n'empêche évidemment de modifier les normes existantes, à condition que ce soit bien l'autorité hiérarchiquement compétente qui le fasse.

Mais la déformation et l'instrumentalisation idéologiques contemporaines du terme tendent à faire de l'État de droit, une référence incantatoire et fourre-tout, véritable auberge espagnole dans laquelle chaque groupe militant met ce qu'il souhaite, de l'immigration illimitée au mariage gay en passant par l'IVG, la protection du climat ou le port du foulard islamique. C'est ce dévoiement dont se moquait le juriste Guy Carcassonne à travers la formule «des tas de droits».

Sur le plan institutionnel, l'usage de la notion sert aussi à confisquer la souveraineté populaire au profit d'un droit confectionné hors les murs des organes démocratiques, par des «experts» : technocrates, autorités indépendantes, juges nationaux et supranationaux, conventions dites «citoyennes» et lobbies déguisés en «société civile». L'État de droit est ainsi devenu le totem et l'argument d'autorité dont se prévalent des castes politiques, économiques et sociétales pour contrecarrer systématiquement la règle majoritaire inhérente au suffrage universel et donc pour confisquer le pouvoir au profit d'oligarchies en réseaux.

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Dirigé contre l'État-nation souverain, l'État de droit devient ainsi le mantra de la promotion du «droit sans l'État» sur le modèle américain de l'autorégulation de la société civile par les juges et les lawyers. Détaché de son armature démocratique, il devient essentiellement un instrument de répression et de contournement du pouvoir politique démocratique.

C'est un contresens majeur que d'opposer démocratie et droit : le droit n'est légitime que s'il trouve sa source dans le suffrage universel et c'est le droit constitutionnel lui-même qui fait de la démocratie la norme supérieure. L'article 3 de la Constitution de 1958 dispose ainsi : «La souveraineté nationale appartient au peuple qui l'exerce par ses représentants et par la voie du référendum».

Il est évidemment toujours possible au pouvoir constituant souverain de modifier les règles constitutionnelles et l'on n'a d'ailleurs pas entendu les Tartuffes progressistes s'offusquer des révisions constitutionnelles dérogeant au suffrage universel en Nouvelle-Calédonie, instaurant la parité sexuelle au mépris des principes républicains, et surtout autorisant la ratification de traités européens jugés contraires aux «conditions essentielles d'exercice de la souveraineté nationale» par le Conseil constitutionnel.

On ne les a pas entendus protester non plus lorsque le Congrès du parlement, réuni à Versailles, a révisé la Constitution en 2008 pour permettre la ratification du traité de Lisbonne en s'asseyant sur le référendum de 2005. Étrangement, la seule norme qui ne soit pas intangible et sacrée pour les chantres contemporains de l'État de droit semble être le principe démocratique lui-même.

«La seule norme qui ne soit pas sacrée pour les chantres de l'État de droit, c’est le principe démocratique lui-même» (lefigaro.fr)