Qui, du juge ou de la loi, fait le droit ? - Par Jean-Eric Schoettl
Le droit est-il l’œuvre du juge ou du Représentant ? Trouve-t-il sa source dans les textes ou dans la jurisprudence ? La réponse n’a jamais été binaire, mais le curseur s’est considérablement déplacé en faveur du juge, dans un pays comme la France, au cours du demi-siècle écoulé. Comment remédier à une évolution qui déséquilibre le jeu démocratique de la séparation des pouvoirs ? Réponses Jean-Eric Schoettl (RPP)
Quelle est la source principale du droit dans la France contemporaine ? Les textes (Constitution, lois et traités) ou la jurisprudence des cours nationales et supranationales ? Textes et jurisprudence combinent bien sûr leurs effets. Les premiers arment le bras du juge contre l’Etat. Mais les juges savent aussi étendre leurs pouvoirs sans habilitation textuelle. Cette montée en puissance du pouvoir juridictionnel, qui touche tout l’Occident, est célébrée au nom de l’Etat de droit parce qu’elle s’oppose aux abus du prince. Elle a cependant des effets négatifs sur la chose publique : attrition de l’autorité légale, abaissement de la souveraineté populaire et soumission de l’intérêt général à une vision abstraite et absolutiste des droits fondamentaux. Ces évolutions sont particulièrement marquées dans le domaine pénal. Le rétablissement d’une forme de séparation des pouvoirs conforme à la tradition républicaine appellerait une refonte institutionnelle que seul semble rendre politiquement possible un approfondissement de la crise à l’origine du désenchantement démocratique.
Les juges savent étendre leurs pouvoirs sans habilitation textuelle
L’extension du contrôle juridictionnel est en grande partie l’œuvre du législateur (référé libertés devant le juge administratif) ou du Constituant (institution de la « question prioritaire de constitutionnalité » en 2008 ; autorisation de ratifier les traités européens avec son corollaire : la soumission à la Cour de justice de l’Union européenne). Dans cette mesure, elle a été largement consentie par le politique.
Mais elle est aussi le fait du juge lui-même. C’est ainsi que le Conseil constitutionnel a décidé en 1971 qu’il contrôlerait la conformité de la loi à la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, au Préambule de la Constitution de 1946 et aux « principes fondamentaux reconnus par les lois de la République ». Ainsi encore, le Conseil constitutionnel a pris sur lui, en 1975, d’enjoindre au juge du fond d’écarter la loi contraire au traité, même lorsqu’elle lui était postérieure. Ainsi toujours, en 2020, il s’octroie le pouvoir de contrôler, au regard des droits et libertés constitutionnellement garantis, les ordonnances non ratifiées (lesquelles contribuent aujourd’hui, pour une part substantielle, à la production normative).
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